Uyuşmazlık konusu olay:
Karşıtlığın giderilmesi talebine mevzu uyuşmazlıklarda; Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde taşeron emekçi olarak çalışmakta olan davacılar tarafından; taşeron firma emekçilerinin Protokol gereği “kadroya alınma” istemiyle yaptıkları müracaatlar, davacıların “hizmet alımı” ihalesi kapsamında değil, “yapım işleri” ihalesi kapsamında çalıştırıldıklarından bahisle Protokol’deki kaideleri taşımadıkları gerekçesiyle reddedilmiştir.
İDDK değerlendirmesinde şu konulara vurgu yaptı:
Karşıtlığın giderilmesi istemine husus uyuşmazlıklarda davacıların, 4734 sayılı Kanunu’na dayalı olarak ihalesi yapılan “yol imal personellik ile rutin yol bakım ve tamiratları hizmet alımı işi”nde yahut “kar ve buzla uğraş, bakım, üretim ve tamir işleri üretim işi sözleşmeleri” kapsamında yüklenici firmalar bünyesinde çalıştıkları, öbür bir sözle “yapım işi ihaleleri” kapsamında çalıştırıldıkları sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda, dava konusu süreçlerin desteği olan Protokol’ün 1. unsurunda yer alan ve personellerin KGM takımına geçebilmeleri için gerekli olan ”4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. hususunun birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında kontrata bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler” koşulunu sağlamadıkları görülmüştür.
Bu durumda, davacıların kelam konusu protokoller kapsamında takım hakkından yararlanmak için gerekli kuralları taşımadıkları anlaşıldığından “başvurularının reddi” istikametindeki süreçlere karşı açılan davaların da reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ HEYETİ
Temel No: 2022/4
Karar No: 2022/6
BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ KARARLARI ORTASINDAKİ TERSLİĞİN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR
Adana Bölge Yönetim Mahkemesi Liderler Konseyinin 10/11/2021 tarih ve E:2021/32, K:2021/34 sayılı kararıyla; vekili Av tarafından, Adana Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 07/09/2021 tarih ve E:2020/2003, K:2021/1421 sayılı kararı ile İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih E:2019/1458, K:2020/594 sayılı kararı; İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 19/04/2018 tarih E:2018/182, K:2018/316 sayılı kararı ve Gaziantep Bölge Yönetim Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararı ortasındaki karşıtlığın giderilmesinin istenilmesi nedeniyle,
“Aykırılığın, dava konusu sürecin iptali yolundaki Adana Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği” görüşüyle, 2576 sayılı Bölge Yönetim Mahkemeleri, Yönetim Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Vazifeleri Hakkında Kanun’un 3/C hususunun 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için belgenin Danıştaya gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakimiın açıklamaları dinlendikten sonra husus ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:
I- TERSLİĞİN GİDERİLMESİ İSTEMİNE BAHİS BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ KARARLARI:
A-_ ADANA BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ 3._ İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/2003 SAYILI BELGESİNE BAHİS YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği bünyesinde taşeron şirket nezdinde emekçi olarak çalışan davacının takıma alınma talebiyle yaptığı müracaatın reddine dair sürece karşı yapılan itirazın reddine ait 16/08/2016 tarih ve 196877 sayılı sürecin iptali istenilmiştir.
Hatay 1. Yönetim Mahkemesinin 22/02/2019 tarih ve E:2017/2014, K:2019/305 sayılı kararının özeti:
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Misyonları Hakkında Kanun’un 4. unsurunun (b) bendi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. unsurunun 1. fıkrasının (e) bendinin dava konusu süreç tarihindeki yürürlükte olan hali ve Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Kesimi Kamu Patronları Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Emekçileri Sendikası ortasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol’ün 1. hususuna yer verildikten sonra,
Taşeron firmalarda çalışan emekçilerin takıma alınmasıyla ilgili olarak Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Bölümü Kamu Patronları Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Personelleri Sendikası ortasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol ile 6417 çalışanın takıma alındığı, akabinde 05/04/2016 tarihli Ek Protokol kapsamında 29/04/2015 tarihli Protokol kararlarında belirtilen koşulları taşıyan 3500 çalışanın takıma alındığı, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde taşeron firmada yol bakım emekçisi olarak çalışan davacının ise takıma alınan 3500 personele ait olarak 15/07/2016 tarihinde davalı yönetimin internet sitesinde yayımlanan listede isminin bulunmaması üzerine, takıma alınma talebiyle yaptığı müracaatın, “yapım ihalesi kapsamında yüklenici firma işçisi olarak çalıştığından, protokol kapsamında belirtilen yardımcı işler olarak belirlenen hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kanun’un 62/e bendi kapsamında mukaveleye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalışması bulunmadığından takım talebi uygun görülmediği”, kapsama dahil asıl işlerde hizmetinin bulunmadığı gerekçesiyle reddine ait sürecin tesis edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı,
Olayda, davalı idarece, davacının, Protokol’de belirtilen kapsama dahil (asıl) işlerde çalışmasının bulunmadığı gerekçesiyle takıma alınmadığının belirtildiği; uyuşmazlığın, davacının Protokol’de belirtilen tarihlerdeki çalışmalarının ne kadarının, Protokol’de belirtilen asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinden kaynaklandığı,
Üstte bahsedilen mevzuat kararları birlikte değerlendirildiğinde, yönetimlerin işçi çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ait hizmet alımı için ihaleye çıkabileceği üzere yönetime ilişkin asıl işin bir kısmını gerçekleştirmek hedefiyle uzmanlık gerektiren işlerde de işçi alımı ihalesine çıkılabileceği, bu kapsamda Karayolları Genel Müdürlüğünün vazife ve yetkileri ortasında asıl iş olarak karayollarını yaptırmanın yanında bakımını yaptırmak da sayıldığından, Türkiye genelinde yol bakım işlerinin hizmet alımı ihaleleriyle gerçekleştirildiği, Protokol kararlarında ise Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işi kapsamında olan işlerde hizmet alımı ihalesi ile yükleniciler tarafından çalıştırılan ve 01/01/2013 tarihinden evvel işe girmiş olup bu tarihten evvel yahut sonra toplam 6 ay çalışması olanların takıma alınacağının görüldüğü,
Mahkeme tarafından, 11/04/2018 ve 09/01/2019 tarihli orta kararlarına cevaben gönderilen dokümanlardan, davacının, 01/10/2012 tarihinden bu yana, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde, farklı taşeron firmaların yüklenicisi olduğu ihaleler kapsamında, Karayolları Genel Müdürlüğünün asıl işleri olan, rutin yol bakım ve tamirat ile kar ve buzla uğraşa ait işlerde, vücut işçisi- yük taşıma- yol ustası olarak çalıştığının görüldüğü,
Bu durumda, Karayolları Genel Müdürlüğü Bölge Müdürlüğü Şube Şefliği nezdinde, farklı taşeron firmalarda 01/10/2012 tarihinden bu yana yol bakım emekçisi olarak çalışan davacının, davalı yönetimin asıl işi kapsamında olan yol bakım işinde 6 aydan fazla müddettir çalışmakta olduğu dikkate alındığında, davacının, Protokol’de belirtilen kapsama dahil (asıl) işlerde çalışması bulunmadığı gerekçesiyle takıma alınmamasına ait dava konusu süreçte hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle sürecin iptaline karar Adana Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 07/09/2021 tarih ve E:2020/2003, K:2021/1421 sayılı kararının özeti:
Hatay 1. Yönetim Mahkemesinin 22/09/2019 tarih ve E:2017/2014, K:2019/305 sayılı kararının metot ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf müracaatının reddine kesin olarak karar verilmiştir.
B-GAZİANTEP BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ 4. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2017/3717 SAYILI BELGESİNE HUSUS YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Karayolları Genel Müdürlüğü Müdürlüğü buyruğunda 01/11/2012 tarihinde aracı şirketler vasıtasıyla çalışmaya başlayan davacı tarafından, davalı yönetim ile Sendikalar ortasında 05/04/2016 tarihinde imzalanan Ek Protokol kararları üzerine ihdas edilen 3500 adet personel alımına ait yapmış olduğu müracaatın kabul edilmemesine yönelik sürece karşı yaptığı itirazın reddine ait Karayolları Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının 16/08/2016 ve 196877 sayılı sürecinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Diyarbakır 1. Yönetim Mahkemesinin 07/09/2017 tarih ve E:2017/2101, K:2017/1782 sayılı kararının özeti:
Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Dalı Kamu Patronları Sendikası ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Çalışanları Sendikası ortasında imzalanan 29/04/2015 tarihli Protokol’ün 1. unsuru ile Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Dalı Kamu Patronları Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Personelleri Sendikası (YOL-İŞ) 04/04/2016 tarihinde Maliye Bakanlığınca vize edilen 3.500 (üç bin beş yüz) daima emekçi takımının kullanım şartlarını belirlemek ve 29/04/2015 tarihli Protokolün eki olmak üzere düzenlenip imzalanan Ek Protokol’ün 1. unsuruna yer verildikten sonra,
Olayda, davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na uygun olarak ihalesi yapılan 92. Şube Şefliği (Diyarbakır) Yollarında Personellik ile Rutin Yol Bakım ve Tamiratları Hizmet Alımı İşinde ve Şube Şeflikleri Yollarında Kar ve Buzla Uğraş, Bakım, Üretim ve Tamirat İşleri İmal İşi Mukaveleleri (birim fiyat sözleşme) kapsamında yüklenici firmalar bünyesinde 2010-2013 yılları ortasında nezdinde çalıştığının anlaşıldığı,
Uyuşmazlığın, davacı personelin, yönetim ile sendikalar ortasında yapılan ana ve ek protokollerdeki kuralları taşıyıp taşımadığı noktasında toplandığı,
Davacının protokol kurallarını taşıyıp taşımadığı konusunda; davacının üretim işi mukaveleleri kapsamında çalışan personel olduğu, Protokol’ün 1. hususunda ”4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. unsurunun birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında kontrata bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler” koşuluna yer verildiği, bu suretle davacının takım hakkından faydalanmak için gerekli kuralları sağlamadığının görüldüğü,
Bu durumda, kelam konusu protokoller kapsamında takım hakkından yararlanmak için gerekli kaideleri taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen süreçte hukuka karşıtlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Gaziantep Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih ve E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararının özeti:
29/04/2015 tarihli Protokol ve 04/04/2016 tarihli Ek Protokol ile 2012/195567 ve 2012/154674 ihale kayıt numaralı işlere ait mukavele tasarıları ve şartnamelerin incelenmesinden, daima emekçi takımına atanacak personellerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. unsurunun e) bendinin 2. alt bendinde belirtilen ve “ihale konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu çalışanın çalışma saatlerinin tamamının yönetim için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının taban personellik maliyeti ile varsa tıpkı yemek ve yol masrafları dahil personellik sarfiyatından oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ait hizmet alımları” olarak tanımlanan “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” işi kapsamında çalışmış olmalarının gerektiği, davacının çalıştığı işlerin ise bu nitelikte bulunmadığının anlaşıldığı,
Diyarbakır 1. Yönetim Mahkemesince verilen 07/09/2017 tarih ve E:2017/2101, K:2017/1782 sayılı karar hukuka uygun bulunduğundan, üstte belirtilen açıklamanın da eklenmesi suretiyle istinaf müracaatının reddine kesin olarak karar verilmiştir.
C- KARŞITLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE BAHİS ÖBÜR KARAR:
İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 18/03/2020 tarih ve E:2019/1458, K:2020/594 sayılı kararı ile 19/04/2018 tarih ve E:2018/182, K:2018/316 sayılı kararı; Gaziantep Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 30/11/2018 tarih ve E:2017/3717, K:2018/2600 sayılı kararı ile tıpkı doğrultudadır.
II-İNCELEME VE MÜNASEBET:
MADDİ OLAY:
İLGİLİ MEVZUAT :
1-6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun
Mülga “Personel, atama adabı ve kadrolar” başlıklı 10. unsur:
UNSUR 10- (1) Genel Müdürlük işçisi 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir.
(2)23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Tarzına Ait Kanun kararlarında belirtilenler dışında kalan çalışanın atamaları Genel Müdür tarafından yapılır. Teftiş Heyeti Lideri, daire liderleri ile iç denetçiler Genel Müdürün teklifi üzerine Bakan onayı ile atanır.
(3)Genel Müdürlük takımlarının tespiti, kullanımı ve iptali ile takımlara ait öteki konular 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Takım ve Tarzı Hakkında Kanun Kararında Kararname kararlarına tabidir.
(4)Müşavir takımlarına, Genel Müdürlükte daire lideri, dengi ve üstü takımlarla bölge müdürü takımlarında en az altı ay müddet ile vazife yapanlar ortasından atama yapılır.
(5)(Ek: 6/2/2014-6518/109 md.) Genel Müdürlüğün Teknik Hizmetler Sınıfına ilişkin takımlarına Kamu İşçi Seçme İmtihanı (B) Kümesi puan sırasına nazaran birinci kez açıktan atanacak işçi, alım yapılacak her bir unvan için boş takım sayısının üç katına kadar çağrılacak adaylar ortasından Genel Müdürlükçe yapılacak kelamlı imtihan muvaffakiyet sırasına nazaran atanır. Genel Müdürlük takımlarına yapılacak atama ve nakil süreçlerine ait yol ve temeller yönetmelikle düzenlenir.
2-4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Tanımlar” başlıklı 4. husus:
Unsur 4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve tamirat, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (,..)(1), tanıtım, basım ve yayım, paklık, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, tertip, sergileme, muhafaza ve güvenlik, mesleksel eğitim, fotoğraf, sinema, fikri ve hoş sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve gibisi başka hizmetleri,
(1) İmal: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim sınırı, haberleşme ve güç nakil sınırı, baraj, güç santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın müdafaa ve dekapaj üzere her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük tamir, onarım, etraf düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile gibisi imal işlerini,…
Tabir eder.
“İdarelerce uyulması gereken öbür kurallar” başlıklı 62. husus:
Unsur 62-…
e) (Değişik: 10/9/2014-6552/10 md.) Yönetimlerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen konulara uyması zaruridir:
1) Yönetimlerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere nazaran istihdam edilen çalışanın kâfi nitelik yahut sayıda olmaması halinde işçi çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ait hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ait hizmet tiplerini; yönetimlerin teşkilat, vazife ve yetkilerine ait mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci unsurunun yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle yönetimler prestijiyle başka farklı yahut birlikte belirlemeye personel, patron ve kamu vazifelileri konfederasyonları, Çalışma ve Toplumsal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet İşçi Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Şurası yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci hususu ile öbür kanunların hizmet alımına ait özel kararları gizlidir.
2) Yönetimlerin teşkilat, vazife ve yetkilerine ait mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci unsurunun yedinci fıkrası temel alınmak suretiyle, yönetime ilişkin bir işyerinde yürütülen asıl işin bir kısmında yönetimin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir….
3- 696 sayılı Kanun Kararında Kararname Husus 83-4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci hususunun birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki halde değiştirilmiştir.
“e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu yönetimleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Kararında Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan yönetimlerin merkez ve taşra teşkilatları, vilayet özel yönetimleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli yönetim birlikleri, birlikte yahut farklı ayrı sermayesinin yarısından fazlası vilayet özel yönetimleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin şirketler; merkezi idare, toplumsal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve uyum başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor vilayet müdürlüğü, mahalli yönetim ve şirket bütçelerinden yahut döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki başka yönetimler için ise kendi bütçelerinden işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yahut niteliği prestijiyle bu sonucu doğuracak biçimde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan öbür mevzuat kararları uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve başka mevzuattaki kararlar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu çalışanın çalışma saatlerinin tamamının yönetim için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının minimum personellik maliyeti ile varsa tıpkı yemek ve yol masrafları dahil personellik sarfiyatından oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ait hizmet alımlarını söz eder. Mahalli yönetim yahut şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının yönetim için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve tamiratı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin paklık işlerine ait alımlar işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım mukavelesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet cinslerinin bulunması halinde işçi çalıştırılmasına dayalı olup olmama istikametinden yapılacak kıymetlendirme her hizmet çeşidi için başka farklı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi idare sistemi hizmetleri ve davet merkezi hizmetlerine ait alımlar işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının işçi çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği prestijiyle bu sonucu doğurup doğurmadığı konusunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri başka farklı ya da birlikte dikkate almak suretiyle tarz ve temeller belirlemeye yetkilidir.”
4- Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Bölümü Kamu Patronları Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Personelleri Sendikası (YOL-İŞ) 29/04/2015 tarihinde Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 16/04/2015 tarih ve 85 sayılı, Çalışma ve Toplumsal Güvenlik Bakanlığının 28/04/2015 tarih ve 2878 sayılı, Maliye Bakanlığının 29/04/2015 tarih ve 4105 sayılı yazılarına ve yargı kararlarına istinaden düzenlenip imzalanan Protokol
Husus 1-1. Karayolları Genel Müdürlüğü’nde;
a) Münhasıran ihale konusu işin paklık, muhafaza ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri üzere yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımı ihaleleri hariç, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mukaveleye bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan personeller,
b) Münhasıran İhale konusu paklık, muhafaza ve güvenlik, müşavirlik, yemek hazırlanması ve/veya dağıtımı hizmetleri üzere yardımcı işler olarak belirlendiği hizmet alımları kapsamında alt patronlar tarafından çalıştırılan çalışanlardan, yargı organlarınca ihale konusu iş dışındaki asıl işlerde çalıştırıldıkları karara bağlananlar,
c)(a) ve (b) bentleri kapsamına girmekle birlikte, bu protokolün imza tarihi itibariyle askerlik, doğum yahut sıhhat konseyi raporuyla belgelendirilen sıhhat problemleri ya da kanunen kullandırılan öbür fiyatsız müsaade halleri sebebiyle iş mukaveleleri askıda bulunup da bu hallerin sona ermesini izleyen otuz gün içerisinde işe alınmaları maksadıyla Karayolları Genel Müdürlüğüne müracaatta bulunan emekçiler,
ikinci fıkrada belirtilen kuralları taşımaları kaydıyla bu Protokolün şahıslar istikametinden kapsamını oluşturur.
(2) İşbu Protokol kapsamında daima emekçi takımına alınma hakkında yararlanacak
personellerin;
a)14/7/1965 tarihli ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci hususunun (A) bendinin (I), (4), (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen kaideleri haiz bulunmaları,
b)İşbu Protokolün imzalandığı tarihten evvel rastgele bir toplumsal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık yahut malullük aylığı bağlanmamış yahut diğer bir kamu kurum ya da kuruluşunda istihdan edilmiyor olmaları,
c)Karayolları Genel Müdürlüğüne ilişkin işyerlerinde 1/1/2013 tarihinden evvel işe girmiş olup bu tarihten evvel yahut sonra toplam olarak en az altı ay çalışmış bulunmaları,
ç) Daima emekçi olarak istihdam edileceği tarihe kadar hizmet alım ihaleleri kapsamında geçen çalışma mühletlerine bağlı olarak yargılama sarfiyatları ile avukatlık vekalet fiyatları hariç olmak üzere mahkemelerce karara bağlanmış olanlar dahil her türlü fiyat ile başka mali ve toplumsal haklarından ve varsa işe iade davalarından doğan öteki alacaklarından feragat ettiğine ve bu bahislerde dava açma hakkından da vazgeçtiğine dair sulh kontratı imzalamış olmaları,
d)Hizmet alım ihaleleri kapsamında çalışmasına bağlı olarak alt patron bağının hukuka ters kurulmuş olduğunun yahut bu biçimde çalışma alakasında muvazaa bulunduğunun yargı kararıyla tespit edilmesi sebebiyle geçmişe dönük haklarının tamamına yahut bir kısmına karşılık olarak 29/4/2015 tarihine kadar hiçbir biçimde kendisine ödeme yapılmamış olması,
e)İş mukavelesinin 1/1/2010 tarihinden evvel sona ermemiş olması yahut bu tarihten evvel iş mukavelesi sona ermekle birlikte 1/1/2013 tarihinden evvel Karayolları Genel Müdürlüğüne ilişkin işyerlerinde 1 inci unsurun birinci fıkrasında belirtilen kapsama dahil işlerde tekrar çalışmaya başlamış bulunması, kaidelerini taşımaları gerekmektedir.
5- Karayolları Genel Müdürlüğünün üyesi bulunduğu Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Bölümü Kamu Patronları Sendikası (TÜHİS) ile Türkiye Yol Yapı İnşaat Çalışanları Sendikası (YOL-İŞ) 04/04/2016 tarihinde Maliye Bakanlığınca vize edilen 3.500 (üç bin beş yüz) daima emekçi takımının kullanım şartlarını belirlemek ve 29/04/2015 tarihli Protokol’ün eki olmak üzere düzenlenip imzalanan Ek Protokol Husus 1-(1) Taraflar ortasında bağıtlanan 29.04.2015 tarihli Protokol kararlarındaki tüm kaideleri taşıyan ve bahse mevzu Protokolde öngörülen tüm taahhütleri eksiksiz olarak yerine getiren personeller, “düz işçi” durumunda ve yürürlükteki Toplu İş Mukavelesinin EK-I/C fiyat cetvelinin birinci kademesinin birinci derecesinde yer alan fiyatla işe başlatılacaktır.
6-Kamu ihale Genel Bildirimi
“Bakım Tamirat İşleri” başlıklı 63. unsur:
Unsur 63- Bakım tamirat işleri 63.1.4734 sayılı Kanunun 4 üncü hususunda, büyük tamirat imal tarifi içinde, bakım ve tamir ise hizmet tarifi içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve tamirinin hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük tamiratlar da dahil olmak üzere üretime ait tamiratların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.
Ağaçlandırma, erozyon denetimi ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64. unsur: 64.1.4734 sayılı Kanunun 4 üncü unsurunda, hizmet alımı ve imal işleri tanımlanırken işler sayma formülüyle belirlenmiş ve sayılan imal işlerine nitelik prestijiyle misal olan işler de üretim işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, üretim işleri ortasında ismen sayılmayan bir işin imal işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, üretim müteahhidinin tecrübesinin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden fazla yüklü olarak materyal, makine ve ekipman girdisine muhtaçlık duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir yapıtın meydana getirilmesi şartının aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse üretim işleri ortasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma ,erozyon denetimi ve fidan dikim işlerinin, bir işin imal işi sayılabilmesi için gereken ve üstte belirtilen koşulları taşımaması nedeniyle “hizmet” tarifi kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Lakin, 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Sanayi Mühendisliği ve Ağaç İşleri Sanayi Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü ve 5 inci hususlarında sayılan ormancılık, orman sanayisi ve ağaç işleri sanayisi işlerine ilişkin mesleksel hususlara ait mühendislik hizmetlerinin ise danışmanlık hizmeti kapsamında kıymetlendirilmesi gerekmektedir.
“Personel durumu” başlıklı 66. unsur :
66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, işçiye yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday yahut isteklilerden işçiye ait rastgele bir evrak sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı hususu uyarınca, idarece gereksinim duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen çalışanın sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yeniden idarece gerek görülmesi halinde işçinin niteliklerine ait detaylı düzenlemeler ile tecrübe müddetine ait düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan çalışana ait düzenlemede çalışanın niteliği ve/veya tecrübe mühleti ile ilgili kimi evraklar istenmiş ise bu evraklar kontratın imzalanmasının akabinde işe başlanmadan evvel yüklenici tarafından yönetime sunulacaktır.
7-2576 sayılı Bölge Yönetim Mahkemeleri, Yönetim Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Vazifeleri Hakkında Kanun:
Bölge yönetim mahkemesi liderler şurası:
Unsur 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)
4.Bölge yönetim mahkemesi liderler heyetinin misyonları şunlardır:
c)Benzer olaylarda, bölge yönetim mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar ortasında yahut farklı bölge yönetim mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar ortasında karşıtlık yahut uyuşmazlık bulunması halinde; resen yahut ilgili bölge yönetim mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu tersliğin yahut uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi halinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu mevzuda karar verilmesini istemek.
5.(Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine nazaran yapılacak istemler, konusuna nazaran İdari yahut Vergi Dava Daireleri Şurasına iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Karşıtlık yahut uyuşmazlığın giderilmesine ait olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar katidir.
TÜZEL KIYMETLENDİRME :
İncelemeye husus müracaatta giderilmesi istenen karşıtlık; Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) taşeronları bünyesinde çalışan çalışanların KGM takımına alınmasına yönelik Çalışma ve Toplumsal Güvenlik Bakanlığı, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Türk-İş Konfederasyonu, Türkiye Yol İş Sendikası ile Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Dalı Kamu Patronları Sendikası ortasında imzalanan Protokol gereği takıma alınma süreçlerine temel alınacak “hizmet alımı ihaleleri”nin “kapsam ve içeriği”nin belirlenmesinden kaynaklanmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. unsuru ile anılan hususta sayılan yönetimlerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan, öbür bir sözle harcama yapılmasını gerektiren “mal alımları, hizmet alımları ve imal işleri”nin, 4734 sayılı Kanun’a tabi olması gerektiği kabul edilmiştir.
Üstte aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. unsurunda; “hizmet” kavramı, “Bakım ve tamirat, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, paklık, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, tertip, sergileme, muhafaza ve güvenlik, mesleksel eğitim, fotoğraf, sinema, fikri ve hoş sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve gibisi öteki hizmetleri vs.” olarak tanımlanırken “Yapım” kavramı ise; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim çizgisi, haberleşme ve güç nakil çizgisi, baraj, güç santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın muhafaza ve dekapaj üzere her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük tamir, onarım, etraf düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile gibisi üretim işleri” olarak tanımlanmaktadır.
4734 sayılı Kanun her iki kavram tarafından de örnekleme usulünü seçmiş olup; Kamu İhale Kanunu Genel Bildirimi’nin 63.1 hususunda, “hizmet” tarifinde geçen “bakım ve onarım” ibaresinin, “makine ve ekipmanların bakım ve onarımı”nı tabir ettiği açıkça belirtilmiştir. Ayrıyeten, anılan Bildiri’nin bahse ait öteki unsurları incelendiğinde; imal işleri ortasında sayılmasa da bir işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliğinin yanında; uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, üretim müteahhidinin tecrübesinin aranması ve uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden fazla yüklü olarak gereç, makine ve ekipman girdisine gereksinim duyulması, istisnalar dışında, fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir yapıtın meydana getirilmesi şartının sağlanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıklardaki davacılar; davalı yönetimin taşeron firmalar ile imzaladıkları imal ihaleleri kapsamında karla uğraşta yahut yol yapım/bakım işlerinde, emekçi ya da sürücü olarak çalıştırılan şahıslar olup; evraklardaki ihale evrakları incelendiğinde, kelam konusu ihalelerin “yapım ihalesi” olarak tanımlandığı; işçi sayısı ve niteliğinden çok ihale kapsamında kullanılacak makine, ekipman ve gerecin ön planda tutulduğu görülmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 62. unsuruna eklenen 2. fıkrada da; işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, 4734 sayılı Kanun ve öteki mevzuattaki kararlar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu işçinin çalışma saatlerinin tamamının yönetim için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının taban personellik maliyeti ile varsa tıpkı yemek ve yol sarfiyatları dahil personellik sarfiyatından oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ait hizmet alımlarını söz ettiği vurgulanmakta ve ilgili Kurumun, hizmet alımının işçi çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği prestijiyle bu sonucu doğurup doğurmadığı konusunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri farklı başka ya da birlikte dikkate almak suretiyle yol ve temeller belirlemeye yetkili olduğu belirtilmektedir.
Bu bağlamda, dava konusu süreçlerin desteği olan Protokol’ün 1. hususunda yer alan ve çalışanların KGM takımına geçebilmeleri için gerekli olan ”4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. hususunun birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında kontrata bağlanmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçiler” kuralını sağlamadıkları görülmüştür.
Bu durumda, davacıların kelam konusu protokoller kapsamında takım hakkından yararlanmak için gerekli kaideleri taşımadıkları anlaşıldığından “başvurularının reddi” tarafındaki süreçlere karşı açılan davaların da reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; bölge yönetim mahkemesi kararları ortasındaki tersliğin, üstte yer alan münasebet ile davanın reddi doğrultusunda giderilmesine, 14/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.